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Die COVID-19-Pandemie hat viele Akteure während laufender Unternehmenskäufe kalt erwischt. Die ursprüngliche Bewertung des Zielunternehmens und damit der Kaufpreis können aus Sicht des Käufers jetzt nicht mehr angemessen sein. Da chinesische Investoren eher deutsche Unternehmen kaufen als umgekehrt, stellt sich dann die Frage, inwieweit chinesische Investoren nun Kaufpreisanpassungen anstreben werden oder weitere Rechte ausüben können, aber auch, welche Klauseln künftig eine gesteigerte Bedeutung beim Vertragsschutz von M&A-Deals zwischen Deutschland und China erfahren.
Vertraglich vereinbarte Kaufpreisanpassung
Häufig wird die Anwendbarkeit gesetzlicher Regelungen durch den Unternehmenskaufvertrag weitestgehend ausgeschlossen. Für Kaufpreisanpassungen kommt es deshalb wesentlich auf die vereinbarten Bestimmungen im Unternehmenskaufvertrag an. Ist dort die finale Kaufpreisbestimmung bzw. Kaufpreisanpassung z.B. durch sogenannte Closing Accounts auf den Zeitpunkt des Closings, sprich den Vollzug der Transaktion vereinbart, trägt grundsätzlich der Verkäufer das Risiko einer sich verschlechternden wirtschaftlichen Situation des Zielunternehmens bis zu diesem Zeitpunkt.
Dies kann für den Investor zu einer vorteilhaften Finalisierung bzw. Anpassung des Kaufpreises führen. Regelmäßig nicht anpassungsfähig sind die vom Investor für die Kalkulation zugrunde gelegten wirtschaftlichen Entwicklungsmöglichkeiten und Erwartungen an das Zielunternehmen.
Deutsche Verkäufer drängten aber in der Praxis bislang noch auf feste Kaufpreise, sodass hier wenig Anpassungsspielraum für chinesische Investoren besteht. Durch COVID-19 wird sich das ändern. Bereits jetzt ist im Markt zu beobachten, dass auch chinesische Käufer stärker auf Closing Accounts bestehen.
Nichterfüllung von Vollzugsvoraussetzungen
Gleichzeitig stellt sich auch die Frage, wann der chinesische Investor vom gesamten Vertrag zurücktreten kann. Eine Möglichkeit kann die Nichterfüllung von Vollzugsvoraussetzungen bieten. Hängt das Closing von einer behördlichen Freigabe wie Kartellfreigaben oder außenwirtschaftsrechtlicher Erlaubnisse oder Gremienzustimmungen aufseiten des chinesischen Käufers ab, könnte deren Nichterteilung dazu führen, dass die entsprechende Vollzugsbedingung nicht erfüllt werden kann. Ist vertraglich ein sogenanntes Long-Stop-Date vereinbart, können Rücktrittsrechte für den Käufer (ggf. beide Parteien) ab diesem Datum bei Nichterfüllung einer oder mehrerer Vollzugsvoraussetzungen entstehen.
Rücktritt auf Basis einer MAC-Klausel
Viel diskutiert wurde in den vergangenen Monaten die sog. „MAC“ (Material Adverse Change) Klausel. Sie ermöglicht dem Käufer (ggf. beiden Parteien), zwischen Signing und Closing von dem geschlossenen Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sich wesentliche Rahmenbedingungen der Transaktion ändern. Bisher waren MAC-Klauseln (zumindest) in kontinentaleuropäischen Unternehmenskaufverträgen eher die Ausnahme waren. Nun drängen aber ausländische Investoren vermehrt auf die Aufnahme einer solchen Regelung. Für Käufer ist eine möglichst breite und umfassende MAC-Klausel erstrebenswert. Diese sollte sowohl eine wesentliche Veränderung der gesamtwirtschaftlichen Lage als auch des Zielunternehmens umfassen. Bei der Formulierung ist jedoch Vorsicht geboten.
Inwieweit sich z.B. ein chinesischer Käufer erfolgreich auf eine MAC-Klausel berufen kann, hängt davon ab, ob sowohl die tatbestandlichen Anknüpfungspunkte als auch die relevanten Auswirkungen so gewählt sind, dass sie vom Anwendungsfeld hinreichend weitgefasst und gleichzeitig konkret nachweisbar sind. Das bloße Berufen auf die COVID-19-Pandemie mag da zu kurz gegriffen. Es wird sich nicht automatisch unter MAC-Klauseln subsumieren lassen. Die Bedeutung solcher Klauseln für den Vertragsschutz im Rahmen deutsch-chinesischer M&A-Deals wird aber vor dem Hintergrund von COVID-19 zunehmen.
Garantieverletzungen
Die COVID-19-Pandemie kann sich auch auf die vom Verkäufer erteilten Garantien über den Zustand des Zielunternehmens auswirken. Dies gilt insbesondere, wenn sie sich auf den Vollzugszeitpunkt beziehen. So zählen z.B. Garantien hinsichtlich des Nichtbestehens von Insolvenzantragsgründen üblicherweise zu den fundamentalen Garantien, die auch am Vollzugstag noch zutreffen müssen. Ist das Zielunternehmen in der Zwischenzeit in Insolvenzgefahr geraten, kann sich für den chinesischen Käufer aufgrund einer Garantieverletzung – je nach Vertragsgestaltung – eine (faktische) Kaufpreisanpassung oder eine Lösungsmöglichkeit vom Kaufvertrag eröffnen. Chinesische Investoren werden bemüht sein, solche Garantieverletzungen als Verhandlungsmasse zu nutzen.
Verstoß gegen „Ordinary Course of Business“-Klausel
Wenn zwischen Signing und Closing ein längerer Zeitraum liegt, ist es im Interesse des Käufers, dass das Zielunternehmen während dieser Zeit ordnungsgemäß und im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs geführt wird. Zahlreiche Unternehmen sahen sich in den letzten Monaten jedoch gezwungen, außergewöhnliche Maßnahmen zu ergreifen. Diese reichten von vorübergehenden Werksschließungen über flächendeckende Kurzarbeit bis hin zur Inanspruchnahme staatlicher Hilfen. Ob diese Maßnahmen gegen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag verstoßen und sich daraus ein Rücktrittsgrund für den chinesischen Käufer ableiten lässt, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Verhandlung dieser Klauseln wird eine noch größere Bedeutung beikommen, damit Verkäufer handlungsfähig bleiben, gleichzeitig aber Erwerber Schutz vor außergewöhnlichen Veränderungen erfahren.
Fazit
Die geltenden Regelungen zum Vertragsschutz in bestehenden Unternehmenskaufverträgen deutsch-chinesischer M&A-Deals werden auch in COVID-19-Zeiten chinesischen Käufern derzeit kaum weitere Verhandlungsmasse geben, soweit nicht bestimmte Rücktrittsrechte oder Kaufpreisanpassungsklauseln vereinbart wurden. Dies wird faktisch aber ein Nachverhandeln nicht verhindern, auf das sich deutsche Veräußerer einstellen sollten. Für die Zukunft ist damit zu rechnen, dass chinesische Investoren Vertragsklauseln, die bislang weniger in M&A-Deals vertreten waren – wie etwa MAC-Klauseln –, in Unternehmenskaufverträge hineinverhandeln werden.
Dr. Nils Krause
Dr. Nils Krause, LL.M. (Durham), ist Rechtsanwalt und leitet die deutsche Praxisgruppe Corporate/M&A der internationalen Sozietät DLA Piper. Zudem ist er Co-Head des China Desks von DLA Piper in Deutschland. Er berät regelmäßig In- und Outboundtransaktionen mit China.
Hanna Lütkens
Hanna Lütkens, LL.M. (Melbourne) ist Rechtsanwältin der internationalen Sozietät DLA Piper. Sie ist Mitglied des China Desks von DLA Piper und berät vorwiegend zu grenzüberschreitenden M&A-Transaktionen und internationalen Restrukturierungen. Ein besonderer Fokus liegt dabei auf der Beratung von global agierenden Unternehmen bei Investitionen und Unternehmenskäufen in Deutschland.
Dan Li
Dan Li, LL.M. (Mannheim), ist chinesische Anwältin und arbeitet im China Desk von DLA Piper. Sie berät regelmäßig zu grenzüberschreitenden M&A-Transaktionen und Joint-Venture-Projekten mit Chinabezug.
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