对于希望作为要约人向一家德国股份公司股东提出公开报价的中国国有企业，德国证券收购接管法案 (WpÜ) 对“一致行动人”的广义定义是一道难以 逾越的门槛。
德国证券收购接管法案 (WpÜ) 规定的公开义务
如果某企业在德国已获得或希望获得一家在证券交易所挂牌上市的公司超过 30% 的投票权，则该企业有义务公开提出报价。在报价资料中除应公开有关要约公司和目标公司的大量信息，还应公开要约人的所有一致行动人的名称和地址。一致行动是指自然人或法人的行为与要约人协调一致，以及子公司相互之间协调一致（德国证券收购接管法案 (WpÜG) 第 2 条第 5 和 6 款，商业法典 (HGB) 第 290 条）。根据商业法典 (HGB) 第 290 条可以确定无疑地推测出，当一家子公司拥有另一家公司的多数投票权（通常指拥有多数股份）时，该子公司参与了一致行动。
通过公开来避免要约人将自己的行为与一致行为人协调一致，并由此规避保护规定（例如以最低报价对目标公司的股东带来不利）。为了确定最低报价，也需要考虑例如一致行动人在特定的收购前阶段购买股票的行为。
中国（国家）作为一致行动人
根据中国宪法规定，全民所有制工业企业 (IEOWP) 的企业财产属于（中国）全民所有，并由国家监督管制。100 多家大型国有企业集团由国务院国有资产监督管理委员会 (SASAC) 进行监管。其它企业由地方政府监督机关进行监管。国务院国有资产监督管理委员会 (SASAC) 是国务院（政府）特设机构。它拥有国有企业集团的内部股权，该股权与公司的管理和运作完全无关。国有企业在法律规定范围内享有自主经营权。国务院国有资产监督管理委员会 (SASAC) 有义务支持企业经营的独立性，且不干预企业的经营业务。国家仅作为股东或投资方。
由此明确地出现这样地窘境：按照德国证券收购接管法案 (WpÜG) 和商业法典 (HGB) 的规定，国家（中国）直接或间接拥有股权的所有企业均为一致行动人。即使国有企业没有相互协调一致，且与国有企业集团不同，不受中央经营准则的约束，但国有企业与国有企业集团一样被国家（中国）视为“集团控股企业”。
根据德国证券收购接管法案 (WpÜG) 规定的公布义务，中国（国家）直接或间接拥有多数股权的要约公司必须在其报价资料中公开国家（中国）作为一致行动人的全部股权。根据“中国统计年鉴”中的记录，在 2011 年所涉及的公司超过四十万家。如果将这些公司连同公司名称和地址的翻译明晰地开列出来，需要大约 4000 页（！）。
透明度的界限？
除实际问题（例如，应如何提供这样一个列表；提供列表作为报价资料的附件需要哪些花费）外，还存在以下问题：从德国证券收购接管法案 (WpÜG) 第 11 条的角度来看，这样一个列表是否使透明度和必要信息方面的考虑到达荒谬的地步。这里的“必要”意味着可能并不需要所有信息，而仅需要那些在股东形成自己的意见时所依据的信息。附件内容完全有可能长达数千页。
德国联邦金融监管局 (BaFin) 已针对全部国有股权的公布确认了相关法律分析和公布的必要性，并要求提供相应的列表作为报价资料的附件。德国联邦金融监管局受到严格的法律约束。商业法典 (HGB) 第 290 条的推测无可辩驳。德国联邦金融监管局 (BaFin) 之前已简化了限制解释国有企业法律准则的途径：通过这种途径，针对法国国有企业 (AREVA/Repower Systems AG)，将国家作为企业对待，并针对报价资料要求提供带有全部国家（法国）股权信息的附件。还有一项需要付出努力的工作，是中国要约公司及其顾问必须要做的。
英国并购委员会所采取的途径
位于伦敦的英国并购委员会选择了另一种注重实效的途径。该并购委员会得出结论：对于国家（中国）股权而言，当信息缩减到仅剩下必要信息时，即已满足信息需求。因此，该并购问员会同意，中国要约公司仅公开直接股权链（直至由国务院国有资产监督管理委员会 (SASAC) 监管的“集团控股企业”）。对此也无需说明国有企业的整个集团结构，而只须对那些在业务方面与要约公司和目标公司存在重要关联的企业加以说明。
展望
德国证券收购接管法案 (WpÜG) 和商业法典 (HGB) 中“一致行动人”的定义牵涉非常广泛的公开义务，而很多公开义务与提高透明度的目标毫不相关。对于国家（中国）直接或间接拥有多数股权的企业来说，德国对公开义务的要求成为一个极大的挑战。
为使在透明度以及专注于股东决策所“必需”的信息方面的规定恰当合理，应对德国证券收购接管法案 (WpÜG) 的相关规定，尤其是商业法典 (HGB) 的参考内容作认真考量，并在必要时进行修订。并购准则 (RL 2004/25/EC) 应针对并购在欧洲建立一个公平竞争的环境。也许一个新出台的“并购准则 2”可以针对欧洲范围内的公开义务确立公平的环境。
作者
Martina Rothe（玛蒂娜·罗特）是法兰克福（美因河畔）Ashurst 律师事务所的律师和法律顾问。
www.ashurst.com
Martina Rothe ist Gastautorin.
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